【판시사항】
[1]임의경매절차 진행중 근저당권이 양수인에게 이전등기되었으나, 경락인의 대금납부 전까지 피담보채권의 양도통지가 이루어지지 아니한 경우 그 효력
[2]임의경매 배당절차에서 집행력 있는 정본이 없는 채권자의 채권에 대하여 채무자가 이의하는 경우 그 이의의 완결방법

【판결요지】
[1]임의경매절차 진행중, 채권자(양도인)인 원고가 피고(양수인)에게 근저당권 및 피담보채권을 양도하고 근저당권이전등기까지 마쳤으나, 채무자에 대한 양도통지가 경락인의 대금납부로 근저당권이 소멸된 후 이루어졌기 때문에 근저당권의 양도는 효력이 없지만, 근저당권의 피담보채권과 배당금청구권은 피고에게 양도되었다고 봄이 상당하므로, 경매법원이 위 근저당권에 대한 배당금을 근저당권명의자인 피고에 대하여 공탁한 것은 적법하다.
[2]근저당권자가 신청한 경매의 배당절차에서 그 근저당권자에 대하여 채무자가 배당이의를 한 경우에는 민사소송법 제658조, 제592조에 의하여 이의를 신청한 채무자가 배당이의 소송을 제기하여야 하는 것이고, 근저당권자가 민사소송법 제606조 제3항에 따른 채권확정의 소를 제기하여야 하는 것이 아니다.

【참조조문】
[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제646조의2 (현행 민사집행법 제135조 참조) 제727조 (현행 민사집행법 제267조 참조) 제728조 (현행 민사집행법 제268조 참조) 민법 제450조 , 부동산등기법 제142조 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제592조 , 제605조 , 제606조 , 제607조 , 제658조

【전 문】

【원고,피항소인】 정재순 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우)

【피고,항소인】 청림종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 중부종합 담당변호사 고형규)

【원심판결】 인천지법 2000. 1. 19. 선고 98가합14869 판결

【대법원판결】 대법원 2002. 10. 11.자 2002다40272 판결

【주문】
1.인천지방법원이 95타경25208, 34738(병합), 68786(병합) 부동산 임의경매사건과 관련하여 1997. 1. 18. 인천지방법원 97년금제306호로 피고를 피공탁자로 하여 공탁한 1,256,673,349원에 대한 출급청구권 중 1,106,673,349원{그 중 506,673,349원 부분에 대해서는 연춘식의 채권가압류(인천지방법원 96카합4018)와 조재숙·봉종관의 채권압류(인천지방법원 97타기3176)가 경합되어 있다}의 부분이 원고에게 있음을 확인한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 항소심 소송비용 중 70%는 피고가 부담하고, 30%는 원고가 부담한다.

【청구취지및항소취지】 1. 청구취지 [항소심에서 청구 교환적 변경]
주문 기재 공탁금 1,256,673,349원에 대한 출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다.
2. 항소취지
원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이유】
1. 인정 사실
가.박경호는 1992. 9. 9. 김영자로부터 그 소유이던 인천 남구 주안동 1402-5 대 2,569.3㎡ 지상〈이 사건 부지〉아파트형 공장 5층 건물〈이 사건 건물〉신축공사 중 마무리공사 등을 도급받아 그 공사를 마치고, 1994. 9. 7. 김영자와 사이에 공사대금을 14억 원으로 정한 다음(갑 제3호증·갑 제16－32＝을 제2호증), 이를 담보하기 위하여 1994. 9. 8. 이 사건 부지 및 건물에 관하여 채권최고액 30억 원, 근저당권자 박경호·최병하·봉종관으로 된 근저당권〈이 사건 근저당권〉을 설정하였다(을 제1-1호증).
나.이 사건 부지 및 건물에 대하여 1995. 4. 26. 이 사건 근저당권에 기한 경매신청에 의하여 인천지방법원 95타경25208 경매절차가 진행되던 중, 이 사건 근저당권의 공동근저당권자 박경호·최병하·봉종관은 채무자인 김영자의 동의를 얻어 박경호에 대한 채권자인 원고에게 1996. 2. 26. 이 사건 근저당권과 그 피담보채권 14억 원을 양도하였다(갑 제16-3호증). 원고는 1996. 2. 27. 이 사건 근저당권의 이전등기를 마쳤다.
다.원고는 이 사건 근저당권을 양수하면서 박경호에게 이 사건 부지 및 건물을 경락받은 다음 대출을 받아서 박경호의 채무를 변제하기로 하고, 만약 원고가 경락을 받지 못하면 박경호·최병하·봉종관에게 이 사건 근저당권을 넘겨주기로 하였다(을 제3-1호증).
이에 원고는 1996. 2. 24. 박경호의 최병하·이정열에 대한 채무를 담보하기 위하여 최병하에게 2억 5천만 원의 약속어음 공정증서를 작성·교부하였고(갑 제9호증), 1996. 2. 26. 봉종관에게 박경호의 채무 2억 원, 조인숙에게 박경호의 채무 4억 원을 각 변제하여 주기로 약정하였으며(을 제3-2, 3호증), 1996. 2. 27. 원고의 아버지인 정일용 소유의 인천 서구 가좌동 171-21 대지 및 지상 건물에 이정열 명의로 채권최고액 2억 5천만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 그 후 원고는 1996. 7. 10. 이정열 명의의 위 근저당권을 해제받고 이정열에게 2억 5천만 원의 약속어음 이행각서를 작성·교부하였다(갑 제10호증·갑 제11호증·을 제1-2, 3호증).
라.원고는 이 사건 부지 및 건물을 경락받지 못하던 중 박경호의 요구에 따라 1996. 7. 22. 피고에게 이 사건 근저당권 및 그 피담보채권 14억 원을 양도하고(을 제5호증), 1996. 7. 24. 근저당권이전등기(다만, 등기부상으로는 근저당권변경등기)를 마쳐 주었고(을 제1-1호증), 그 양도사실을 1996. 11. 15.자 내용증명우편으로 김영자에게 통지하였다(을 제8-1, 2호증). {피고는 1996. 7. 22. 채무자인 김영자로부터 위와 같은 양도에 대한 승낙을 받았다고 주장하나, 이에 부합하는 증인 박경호·봉종관의 각 증언은 믿기 어렵고, 을 제8-1호증만으로는 이를 인정하기에 부족하다.}
피고는 이 사건 근저당권의 이전등기를 마친 다음 이 사건 근저당권자로서 경매법원에 14억 원의 채권계산서를 제출하는 한편, [별표Ⅰ]과 같이 박경호의 공사대금채무 등 4억 5,300만 원을 변제하였다.

 별표 Ⅰ. 피고의 대위변제 내역
구분 변제일 채권자 변제액 증거
㉮ 1996. 8. 13. 성두설비 9천만 원 을 제17호증
㉯ 1996. 10. 23. 김용대 6,300만 원 을 제15호증
㉰ 1996. 11. 10. 조인숙 7천만 원 을 제13호증
㉱ 1997. 4. 24. 연춘식 1천만 원 을 제11호증
㉲ 1997. 8. 21. 김병인 8천만 원 을 제14호증
㉳ 1997. 10. 7. 김병인(주)하영 9천만 원 을 제16호증
㉴ 1998. 4. 21. 봉종관 5천만 원 을 제12호증

마.이 사건 부지 및 건물은 경매 결과, 1996. 9. 7. 대지 중 2569.3분의 1961.2241지분과 그 부분 건물은 박종남에게(1996. 11. 25. 소유권이전등기), 나머지는 피고에게(1996. 11. 23. 소유권이전등기) 각 낙찰되었고(을 제1-1호증), 인천지방법원은 배당기일인 1996. 11. 15. 피고에게 1,256,673,349원을 배당하는 배당표를 작성하였다(갑 제1호증). 김영자가 피고에 대하여 배당이의한 후 인천지방법원 96가합18843호로 배당이의 소송을 제기하고, 이 사건 근저당권에 대한 배당금에 관하여 [별표 Ⅱ] ①, ②, ③, ④와 같이 압류·가압류가 되자, 이 사건 근저당권에 대한 배당금 1,256,673,349원은 1997. 1. 18. 인천지방법원 97년금제306호로 피고를 피공탁자로 하여 공탁되었다(갑 제17호증). 그 공탁금출급청구권에 대하여 [별표 Ⅱ] ⑤, ⑥과 같이 압류·전부되었고(을 제35호증), 김태억은 1996. 7. 20. 그 권리를 포기하였다(갑 제6호증, 을 제10-1호증).

 별표 Ⅱ. 이 사건 근저당권에 대한 배당금(공탁금)에 대한 압류·가압류
구분 채권자 채무자 제3채무자 금액 결정 제3채무자 송달일
① 압류·전부 김태억 박경호 대한민국 배당금1.5억 원 인천지방법원95타기4147·4148 1995. 7. 10.
② 압류·전부 박영주 김태억 대한민국 ①금액 중 3,300만 원 인천지방법원96타기3677·3678 1996. 5. 28.
③ 가압류 연춘식 피고 대한민국 배당금4.5억 원 인천지방법원96카합4018 1996. 10. 26.
④ 가압류 원고 김태억 대한민국 ①금액 중 1.5억 원 인천지방법원96카합4075 1996. 11. 2.
⑤ 압류·전부 상병진 피고 대한민국 공탁금6억 원 인천지법 부천지원97타기3176·3177 1997. 12. 8.
⑥ 압류·전부 조재숙봉종관 피고 대한민국 공탁금7억 원 인천지법 부천지원97타기3247·3248 1997. 12. 12.

바.김영자는 피고를 상대로 인천지방법원 96가합18843 배당이의의 소를 제기하였으나, 1998. 4. 23. 서울고등법원 97나38802 판결로 채무명의가 없는 근저당권에 대하여 채무자가 배당이의한 경우에는 근저당권자가 채권확정의 소를 제기하여야 하고 채무자가 배당이의 소송을 제기하여야 하는 것이 아니라는 이유로 각하되고, 1998. 8. 25. 대법원 98다26088 판결로 심리기각되어 확정되었다(갑 제18호증·을 제6호증). 이에 따라 피고가 김영자를 상대로 채권확정의 소를 제기하였으나 인천지방법원 98가합12849 판결로 각하되었다가 서울고등법원 99나25176 판결로 환송되어 인천지방법원 2000가합542로 심리 중이다(갑 제19호증).
사.원고는 1998. 5. 12. 인천지방법원 98카합4412로 피고의 공탁금출급청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받았고(갑 제16-28호증), 이에 대하여 임대식과 박경호는 1998. 6. 2. 원고가 위계를 사용하여 피고로 하여금 경락대금을 받지 못하도록 업무를 방해하였다는 이유로 인천서부경찰서에 고소하였으나(갑 제16-31호증), 인천지방검찰청(98형제101970호)은 원고에 대하여 1999. 2. 26. 혐의없음 처분을 하였다(갑 제16-1호증).
아.원고와 피고는 2000. 8. 14. 원고가 피고에게 3억 원을 주고, 연춘식에 대하여 2억 원을 책임지기로 하며, 피고는 이원무 변호사를 통하여 3억 원을 지급받으면 이 사건 항소를 취하하고, 봉종관 등의 압류를 해소하여 주기로 합의하였다(갑 제34-2, 3호증). 이에 피고·상병진·조재숙·봉종관은 2000. 8. 14. 이 사건 공탁금 중 1,106,673,349원(김태억에게 전부된 1억 5천만 원 제외)에 대한 권리를 원고에게 양도하고, 인천지방법원 공탁공무원에게 내용증명우편으로 이 사건 공탁금에 대한 권리를 양도하였다는 통지를 하였다(갑 제22-3, 4호증, 을 제33호증). 원고가 2000. 8. 14. 이원무 변호사에게 3억 원을 보관시켰으나(갑 제22-1호증), 이원무 변호사가 그 돈을 소비하고 피고에게 지급하지 않았다(을 제38-2호증). 이에 피고·상병진·조재숙·봉종관은 2001. 3. 27. 원고에 대한 위 채권양도를 모두 취소함과 아울러 인천지방법원 공탁공무원에게 원고에 대한 채권양도와 2000. 8. 14.자 양도통지를 취소한다고 통지하였다(을 제34호증).

 별표 Ⅲ. 이 사건 근저당권 및 그 배당금에 관한 권리관계
구분 연월일 변동 사유
(1) 1994. 9. 8. 근저당권 30억 원 설정(박경호·최병하·봉종관), 피담보채권 14억 원.
(2) 1995. 7. 10. 김태억이 박경호의 배당금 중 1억 5천만 원 압류·전부, 1996. 7. 20. 권리 포기.
(3) 1996. 2. 26. 원고가 근저당권 및 피담보채권 양수, 1996. 2. 27. 이전등기.
(4) 1996. 5. 28. 박영주가 김태억의 배당금 전부액 중 3,300만 원 압류·전부.
(5) 1996. 7. 22. 원고가 피고에게 근저당권 및 피담보채권 양도, 1996. 7. 24. 이전등기, 1996. 11. 15. 양도 통지.
(6) 1996. 9. 7. 경락, 1996. 11. 23. 및 11. 25. 소유권이전등기.
(7) 1996. 10. 26. 연춘식이 피고의 배당금 중 4억 5천만 원 가압류.
(8) 1996. 11. 2. 원고가 김태억의 배당금 전부액 전부 가압류.
(9) 1996. 11. 15. 배당실시, 이 사건 근저당권자(피고)에게 배당금 1,256,673,349원 배정, 김영자 배당이의.
(10) 1997. 1. 18. 배당배정액 1,256,673,349원 공탁, 피공탁자 피고.
(11) 1997. 12. 6. 상병진이 공탁금 중 6억 원 압류·전부.
(12) 1997. 12. 11. 조재숙·봉종관이 공탁금 중 7억 원 압류·전부.
(13) 1998. 5. 12. 원고가 처분금지가처분
(14) 1998. 8. 25. 김영자의 배당이의소송 각하 확정.
(15) 2000. 8. 14. 공탁금 출급청구권 중 1,106,673,349원을 피고·상병진·조재숙·봉종관이 원고에게 양도.
(16) 2001. 3. 27. 피고·상병진·조재숙·봉종관이 위 출급청구권 양도의 취소를 통지.

2. 판 단
이 사건 근저당권과 그 배당금에 관한 권리관계를 정리하면 [별표 Ⅲ]과 같다.
이 사건 근저당권과 그 피담보채권 14억 원은 [별표 Ⅲ] (3)과 같이 원고에게 양도되었다.
원고가 [별표 Ⅲ] (5)와 같이 피고에게 이 사건 근저당권 및 피담보채권을 양도하고 근저당권이전등기까지 마쳤으므로, 그 양도통지가 이 사건 근저당권이 소멸된 후에 이루어졌기 때문에 이 사건 근저당권의 양도는 효력이 없지만, 이 사건 근저당권의 피담보채권과 배당금청구권은 피고에게 양도되었다고 봄이 상당하다.
갑 제6-4·5·27·28호증의 기재와 증인 김수남의 증언만으로는 원고의 피고에 대한 위 양도행위가 피고의 사기로 말미암은 것이라고 인정하기에 부족하다.
다만, 원고가 이 사건 근저당권을 양수하기 전에 김태억이 [별표 Ⅲ] (2)와 같이 이 사건 근저당권에 관한 배당금 중 1억 5천만 원을 압류·전부받았다가 1996. 7. 20. 그 권리를 포기하였지만, 김태억의 전부금액 중 3,300만 원에 대하여 박영주가 1996. 5. 28. 압류·전부받았기 때문에, 이 사건 배당금 중 3,300만 원은 박영주에게 귀속되었고, 그 나머지 1,223,673,349원만 피고에게 양수되었다.
경매법원이 이 사건 근저당권에 대한 배당금을 근저당권명의자인 피고에 대하여 공탁한 것은 적법하다. 그리고 이 사건 근저당권에 대한 배당에 대하여 채무자인 김영자가 배당이의를 하였지만, 김영자의 배당이의 소송이 각하되었으므로, 그 이유 여하를 막론하고 이 사건 근저당권에 대한 배당금은 배당표대로 1,256,673,349원으로 확정되었다. 근저당권자가 신청한 경매의 배당절차에서 그 근저당권자에 대하여 채무자가 배당이의를 한 경우에는 민사소송법 제658조, 제592조에 의하여 이의를 신청한 채무자가 배당이의 소송을 제기하여야 하는 것이고, 근저당권자가 민사소송법 제606조 제3항에 따른 채권확정의 소를 제기하여야 하는 것이 아니다. 민사소송법 제606조 제2항·제3항은 제605조에 규정된 배당요구권자 중 집행정본이 없는 채권자가 배당요구한 경우에 적용되는 것이고, 저당권자가 저당권을 실행하기 위하여 경매신청하거나 저당목적물에 대한 경매대금에서 배당받고자 하는 경우에는 적용되지 않는다. 저당권은 원래 담보물권으로서 집행력 있는 채무명의가 없더라도 저당목적물에 대하여 경매를 청구하고( 민법 제363조) 우선변제를 받을 수 있는 것이기( 민법 제356조) 때문에, 저당권자는 민사소송법 제605조에 규정된 배당요구권자가 아니라, 제607조 제3호의 이해관계인에 해당된다.
그런데 피고와 상병진·조재숙·봉종관이 [별표 Ⅲ] (15)와 같이 2000. 8. 14. 이 사건 배당액 공탁금 중 1,106,673,349원을 원고에게 양도하고 그 사실을 확정일자 있는 내용증명우편으로 공탁공무원에게 통지하였으므로, 이 사건 배당액 공탁금 중 1,106,673,349원에 대한 출급청구권은 원고에게 양도되었다. 이 사건 배당액 공탁금 중 6억 원은 상병진에게 전부되었다가 원고에게 양도되었다. 조재숙·봉종관의 압류·전부명령은 연춘식의 가압류와 경합되므로 전부명령의 효력이 생기지 아니하고 압류의 효력만 가진다. 그러므로 나머지 금액 506,673,349원은 연춘식의 가압류와 조재숙·봉종관의 압류가 민사소송법 제568조의2에 의하여 전액 경합된 상태로 피고로부터 원고에게 양도되었다.
피고와 상병진·조재숙·봉종관이 2001. 3. 27. 공탁공무원에게 2000. 8. 14.자 채권양도 및 양도통지를 취소한다고 통지하였지만, 그 양수인인 원고의 동의가 없으므로 효력이 없다.
3. 결 론
이 사건 공탁금 중 1,106,673,349원에 대한 출급청구권은 원고에게 있지만, 그 중 506,673,349원에 대해서는 연춘식의 가압류와 조재숙·봉종관의 압류가 경합되어 있다.
원고가 항소심에서 교환적으로 변경한 이 사건 청구는 위에서 인정한 범위 내에서만 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다.