【판시사항】
[1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류
[2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부

【결정요지】
[1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다.
[2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.

【참조조문】
[1] 민법 제365조 , 민사소송법 제602조 제1항 제2호 , 제728조 , 부동산등기법 제131조 / [2] 민법 제1조 , 제366조

【참조판례】
[1] 대법원 1992. 12. 28.자 92그32 결정(공1993상, 608) /[2] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137),  대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098), 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62)

【전 문】

【재항고인】 주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순)

【원심결정】 제주지방법원 1995. 9. 12.자 95라9 결정

【주문】
재항고를 기각한다.

【이유】
재항고이유를 본다.
1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다 ( 당원 1992. 12. 28.자 92그32 결정 참조).
원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다 ( 당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조).
따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.