【판시사항】
[1] 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 종물 내지 부합물로 보고 경매를 진행하여 경락된 경우, 경락인이 건물에 대한 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)
[2] 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 경우, 토지 소유자가 건물의 점유자에 대하여 건물로부터의 퇴거를 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다.
[2] 경락에 의하여 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 경매 당시의 건물의 소유자가 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한 경우, 토지 소유자는 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다.

【참조조문】
[1] 민법 제100조 , 제256조 , 제358조 / [2] 민법 제366조

【참조판례】
[1] 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결(공1974, 7756), 대법원 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결(공1990, 2269) /[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결(공1992, 462)

【전 문】

【원고,피상고인】 주식회사 삼원상호신용금고 (소송대리인 영남법무법인 담당변호사 손제희)

【피고,상고인】 최재우 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 서정제)

【원심판결】 대구지법 1997. 1. 29. 선고 96나10919 판결

【주문】
원심판결 중 피고 최재우에 대하여 원심판결의 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 최재우의 나머지 상고와 피고 이신천의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 이신천 사이의 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다.

【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 유익비상환청구권에 관한 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하면 원심 제1차 변론기일에 항소장과 항소이유서를 진술 또는 진술간주하였음이 명백하므로(기록 202면), 원심판결에 항소장의 진술도 없이 판결한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 채무자 소외 주식회사 유성주택, 채권최고액 금 7억 원으로 된 1990. 5. 30.자 근저당권에 기한 대구지방법원 경주지원 94타경3502호 부동산임의경매절차에서 1995. 1. 3. 경주시 마동 769, 770, 771, 772, 776 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 포함한 19필지의 토지와 원심판결의 별지(이하 단순히 '별지'라고만 한다) 제2목록 제4항 기재의 건물을 포함한 이 사건 각 토지 상의 미등기된 기존 건축물을 대금 2,544,804,000원에 낙찰받아 같은 해 3. 22. 그 대금을 완납하고, 같은 해 4. 17. 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 건축물관리대장에 등재된 같은 동 776 지상 건축물에 관하여는 낙찰을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경이 이루어진 사실, 피고 이신천은 이 사건 각 토지 중 경주시 마동 769, 770, 771, 772의 각 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제1목록 기재의 각 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 각 토지 부분을 점유하고 있으며, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 경작하는 등으로 점유하고 있는 사실, 피고 최재우는 이 사건 각 토지 중 경주시 마동 776 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제2목록 제1항 기재의 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 토지 부분을 점유하고 있고, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 마당 등으로 점유하고 있으며, 원고가 경락받은 위 토지 상의 같은 목록 제4항 기재의 각 건물 부분도 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 피고들이 위 각 점유 부분에 대한 권원을 주장·입증하지 못하는 한 원고에게 피고 이신천은 별지 제1목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 각 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 각 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 각 토지를 명도하고, 피고 최재우는 별지 제2목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 토지를 명도하고, 같은 목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하였다.
그리고 원심은 피고들은, 자신들이 점유하고 있는 건물들은 이 사건 각 토지의 전 소유자인 소외 망 황경운이 지은 건물로서 그의 사망 후에는 소외 망 황윤국이 이를 상속받았는데 황윤국 또한 1993. 11.경 사망하여 그의 재산상속인들이 위 각 토지와 건물을 상속하게 되었으나 그 상속인들 중 소외 안정근을 제외한 나머지 상속인들이 상속포기를 함으로써 안정근이 이를 단독상속하게 되었는바, 안정근은 위 각 토지가 원고에게 경락될 당시 그 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 피고들은 안정근으로부터 위 각 토지와 건물을 임차하여 이를 점유하고 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 항변하는 데 대하여, 원고가 철거를 구하는 건물들이 황윤국이 지은 건물로서 위 근저당권 설정 당시부터 존재하였다거나 안정근을 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기하여 안정근이 단독상속하였다거나 피고들이 안정근과 임대차계약을 체결하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 채용한 증거들에 의하면 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 황경운이 지은 건물로서 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 황윤국이 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되었고, 위 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재가 되어 있던 경주시 마동 776 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 이루어졌으며, 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 위 황윤국이 아닌 피고들이 신축한 사실만이 인정될 뿐이므로 법정지상권이 성립되었음을 전제로 하는 피고들의 주장은 이유 없다고 하여 배척하고 있다.
나. 민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유로 있다가 그 중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것이므로( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결 참조), 원심이 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 황윤국이 아닌 피고들이 신축한 사실이 인정될 뿐이라는 이유로 법정지상권이 성립되지 않았다고 판단한 부분은 정당하다 할 것이다.
다. 그러나 원래 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니라 할 것이므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없는 것이다( 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결, 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결 각 참조).
따라서 원고가 이 사건 각 토지에 대한 근저당권에 기한 임의경매절차에서 별지 제2목록 제4항 기재의 건물까지 함께 낙찰받아 그 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재되어 있던 경주시 마동 776 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 하였다고 하더라도 원고는 별지 제2목록 제4항 기재 건물의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이고, 오히려 위 경락에 의하여 위 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 위 경매 당시의 위 건물의 소유자는 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한다고 할 것이므로, 원고는 위 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결 참조). 기록에 의하면 원심이 피고 최재우에 대하여 퇴거할 것을 명한 별지 제2목록 제4항 기재의 건물은 본래 황경운이 1936년경 건축한 것을 황윤국이 상속한 후 위 피고가 증·개축한 사실을 알 수 있으므로, 위 건물 중 황경운이 건축한 건물과 이 건물에 대한 부합물 또는 종물이라고 평가할 수 있는 부분은 이 사건 각 토지에 대한 경매로 인하여 원고의 소유로 된 토지와 그 소유자가 달라져 그 이용을 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 원고는 위 피고에 대하여 위 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 황경운이 지어 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 황윤국이 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되어 원고가 위 기존 건물에 대한 소유권을 취득하였기 때문에 법정지상권이 성립되지 않았다는 이유로, 피고 최재우에 대하여 위 기존 건물에서의 퇴거를 명하고 말았으므로, 이 부분의 원심판결에는 법정지상권에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고 최재우에 대하여 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물로부터 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 최재우의 나머지 상고와 피고 이신천의 상고는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하며, 원고와 피고 이신천 사이의 상고비용은 상고인인 같은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.