【판시사항】
[1] 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중 채무자가 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본안소송을 제기하면서 경매절차를 정지하는 가처분을 받았으나 그 후 본안소송에서 패소한 경우, 경매절차의 정지로 인한 채권자의 손해에 대하여 채무자의 고의ㆍ과실이 추정되는지 여부(적극)
[2] 경매절차의 부당한 정지로 인하여 경매 채권자가 입게 되는 손해의 범위

【판결요지】
[1] 근저당권에 기하여 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중, 채무자가 채권자를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본안소송을 제기하는 한편 이를 근거로 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 잠정처분으로서 경매절차를 정지하는 가처분을 받아 그에 따라 경매절차가 정지되었다가 그 후 위 본안소송에서 채무자의 패소 판결이 선고·확정되었다면, 그 법률관계는 부당한 보전처분 집행의 경우와 유사하여, 그 잠정처분에 의하여 경매절차가 정지되고 그로 인하여 채권자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 잠정처분을 신청한 채무자에게 고의 또는 과실 있음이 추정되고 따라서 부당한 경매절차 정지로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.
[2] 부당한 경매절차의 정지로 인하여 경매 채권자가 입게 된 손해는, 그 정지된 기간 동안 경매 목적물의 가격에 현저한 등락이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 경매절차가 정지되지 않았더라면 일찍 받았을 배당금의 수령이 지연됨에 따른 손해라 할 것인데, 경매 채권자에 대한 배당은 경매절차가 정지된 날부터 본안소송의 패소 판결이 확정되어 다시 경매절차가 진행되기 전날까지의 기간에 해당하는 일수만큼 지연된 것으로 봄이 상당하며, 한편 금원의 수령이 지체되어 이를 이용하지 못함으로 인하여 생기는 통상손해는 이용하지 못한 기간 동안의 법정이자 상당액이라 할 것이다.

【참조조문】
[1] 민법 제750조 , 민사소송법 제505조 , 제507조 제2항 / [2] 민법 제379조 , 제393조 , 제763조

【참조판례】
[1][2] 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결(공1996상, 376) /[1] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결(공1999상, 874) /[2] 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결(공1999하, 2001)

【전 문】

【원고,피상고인】 파산자 기산상호신용금고 주식회사의 파산관재인 송기영

【피고,상고인】 김창호 (소송대리인 변호사 김평우)

【원심판결】 서울고법 1998. 5. 1. 선고 97나36196 판결

【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】
1. 상고이유 제3점에 대하여
근저당권에 기하여 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중, 채무자가 채권자를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본안소송을 제기하는 한편 이를 근거로 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 잠정처분으로서 경매절차를 정지하는 가처분을 받아 그에 따라 경매절차가 정지되었다가 그 후 위 본안소송에서 채무자의 패소 판결이 선고·확정되었다면, 그 법률관계는 부당한 보전처분 집행의 경우와 유사하여, 그 잠정처분에 의하여 경매절차가 정지되고 그로 인하여 채권자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 잠정처분을 신청한 채무자에게 고의 또는 과실 있음이 추정되고 따라서 부당한 경매절차 정지로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이다(부당한 보전처분의 집행에 관한 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 등 참조).
이러한 법리를 전제로 하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 제1, 제2 각 경매절차의 정지를 구하는 잠정처분 신청을 제기한 것은 위법할 뿐만 아니라 상당한 이유가 없는 것으로 피고에게 고의 또는 과실이 있는 것으로 추정되고, 설령 피고가 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소사유가 있는 것으로 믿었다고 하여도 그것만으로 위 잠정처분 신청에 과실이 있음을 부정할 수 없다고 하여, 피고는 원고에게 그로 인하여 발생한 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정당한 권리행사를 위법행위로 단정하였다거나 불법행위로 인한 손해배상의 성립요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제1, 2점에 대하여
부당한 경매절차의 정지로 인하여 경매 채권자가 입게 된 손해는, 그 정지된 기간 동안 경매 목적물의 가격에 현저한 등락이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 경매절차가 정지되지 않았더라면 일찍 받았을 배당금의 수령이 지연됨에 따른 손해라 할 것인데, 경매 채권자에 대한 배당은 경매절차가 정지된 날부터 본안소송의 패소 판결이 확정되어 다시 경매절차가 진행되기 전날까지의 기간에 해당하는 일수만큼 지연된 것으로 봄이 상당하며, 한편 금원의 수령이 지체되어 이를 이용하지 못함으로 인하여 생기는 통상손해는 이용하지 못한 기간 동안의 법정이자 상당액이라 할 것이다. 그리고 위 경매절차가 정지된 기간 동안 원래의 채권의 원본에 대하여 법정이자보다 높은 비율의 약정 지연이자가 추가로 발생하고 그 지연이자도 배당받을 금액에 포함시킬 수 있었다고 하더라도, 경매 채권자가 위 추가로 발생한 지연이자까지를 포함하여 현실로 배당받았다거나 경매절차에서의 배당 이외의 방법으로 채무자 등으로부터 추가 발생한 이자를 지급받을 개연성이 있다는 등의 사정이 없는 이상, 채권자로서는 실제로 배당받은 금원을 경매절차가 정지된 기간 동안만큼 늦게 수령함으로 인한 손해를 현실적으로 입었다고 보아야 할 것이고, 이는 경매절차에서 배당금이 원칙적으로 법정충당의 방법으로 충당된다는 법리에 따라 채권자가 받은 배당금이 위 추가로 발생한 지연이자에 먼저 충당되었다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 손해배상의 범위에 관하여, 원고가 이 사건 각 근저당권 피담보채무의 채무자들로부터 위 각 채권을 모두 회수하였다는 등의 특별한 사정이 없다고 전제하고 나서, 원고가 이 사건 제1, 제2 각 경매절차에서 경매절차가 정지되지 않았더라면 배당받을 수 있었던 금액을 이 사건 각 배당기일에 실제로 배당받은 금액으로 보고, 경매절차가 정지된 날로부터 경매절차가 다시 진행되기 전날까지의 기간에 해당하는 기간 동안 원고는 위 금액에 대한 연 5푼의 이율에 의한 법정이자 상당의 손해를 입게 되었다고 하면서, 정지기간 동안 발생된 법정이자의 이율보다 높은 약정이율에 의한 지연이자가 발생하고 배당금이 그 지연이자에 충당되었으므로 원고에게는 아무런 손해의 발생이 없었다는 취지의 피고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고(다만, 원심이 손해배상의 범위를 산정하기에 앞서, 원고가 이 사건 각 근저당권 피담보채무의 채무자들로부터 그 채권을 모두 회수하였다는 등의 특별한 사정이 보이지 않는다고 하여, 마치 그 채권 전액의 미변제를 손해발생의 전제로 본 것처럼 설시한 것은 적절하지 못하다고 할 것이나, 기록에 의하더라도 원고가 실제로 배당받은 금액은 경매지연으로 인하여 추가로 발생한 약정 지연이자를 가산하지 아니한 채권 원리금에도 미달할 뿐 아니라 추가발생 이자를 채무자 등으로부터 다른 방법으로 지급받을 개연성도 인정되지 아니하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결론에 영향이 없다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하였거나 배당금의 성질과 지연손해금 약정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.