【판시사항】
근저당권설정 당시 대지상에 건물이 존재하였으나 그 후 그 건물이 철거되고 신건물의 신축공사가 시작되어 지하층 골조공사까지 마친 상태에서 대지에 대한 임의경매가 실시된 경우, 신축중인 건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)

【판결요지】
저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재한 이상 그 후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 신축중인 건물이 비록 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물공사 중 지하층의 공사만 완공되었고 준공검사 및 보존등기를 마치지 아니한 상태이기는 하나 한편, 지하층 자체만으로 볼 때에는 지붕, 주벽, 바닥 및 기둥의 골격이 견고하게 갖추어져 있고, 그 밖에 건물의 규모와 구조에 비추어 추측되는 건축비용과 철거비용, 거래관념 등 제반사정을 고려할 때 이를 사회통념상 토지와 독립한 건물로 볼 수 있다면 신건물을 위한 법정지상권을 인정할 수 있다.

【참조조문】
[1] 민법 제366조

【참조판례】
대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495), 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137),  대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271),  대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098), 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)

【전문】

【원고】 정용규 (소송대리인 변호사 김철웅)

【피고】 이상원 (소송대리인 변호사 라병인 외 1인)

【주문】
1. 이 사건 소 중 장래이행청구 부분을 각하한다.
2. 피고는 원고에게 금 11,544,000원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게, 별지목록 제1항 기재 부동산 중 별지 도면 1 표시 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ', 'ㄷ' 부분 철근콘크리트조 641.7㎡ 지하 1층 건물부분과 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ' 부분 철근콘크리트조 441.7㎡ 지상 1층 건물바닥부분 및 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 26, 25, 8, 9, 38, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄹ' 부분에서 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ', 'ㄷ' 부분을 제외한 327.2㎡상에 적치된 건축자재, 그리고 7, 8, 25, 26, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㅁ' 부분 0.1㎡의 이동식 화장실을 모두 철거하고, 위 토지를 인도하며, 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일부터 위 철거 및 토지인도 완료일까지 월 금 3,120,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

【이유】
1. 기초 사실
다음 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 9, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제3호증, 을 제5호증의 1 내지 27의 각 기재 및 영상, 감정인 김문석, 박세영의 각 감정결과, 이 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 보태어 보면 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가.피고는 1996. 3. 28. 피고 소유의 별지목록 제1항 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 위 지상에 있는 같은 목록 제2항 기재 건물(이하 '이 사건 구건물'이라 한다)에 관하여 채권최고액 금 504,000,000원, 채무자 소외 주식회사 화원엔지니어링, 근저당권자 소외 주식회사 신한은행으로 된 근저당권을 설정하였다.
나.주식회사 화원엔지니어링이 위 근저당권의 피담보채무를 변제하지 아니하자 주식회사 신한은행은 1998. 7. 21. 이 법원에 이 사건 토지 및 구건물에 대한 임의경매를 신청하여 같은 달 23. 임의경매개시결정이 내려졌고, 같은 해 8. 5.경 경매부동산에 대한 현황조사에서 피고가 위 임의경매신청 이전에 이 사건 구건물을 철거하고 이 사건 토지상에 뒤에서 볼 주상복합건물 신축공사를 시작하여 일부 공사를 마친 사실이 밝혀지자, 이 사건 구건물에 대한 경매절차가 취소되고 이 사건 토지만에 대한 임의경매절차가 진행되어, 원고는 1999. 8. 4. 이 사건 토지를 금 423,000,000원에 낙찰받고 2000. 1. 7. 낙찰대금을 완납하여 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다.
다.피고는 1996. 1.경 소외 주식회사 화원종합건설과 사이에 이 사건 구건물을 철거하고 이 사건 토지상에 지하 1층, 지상 7층, 연면적 3,661.68㎡의 주상복합건물을 건축하기로 하는 공사도급계약을 체결하고, 같은 해 6. 23.경부터 같은 해 7. 11.경까지 사이에 이 사건 구건물을 철거하는 한편, 같은 해 6. 8. 관할관청으로부터 건축허가를 받아 같은 해 8.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 지하 터파기공사, 차수벽(물막이) 설치공사를 하였으나 더 이상의 진척을 보지 못하다가, 1997. 10.경 시공업체를 소외 거장종합건설로 교체한 뒤 공사를 재개하여 이 사건 경매개시결정일 무렵 지하층 외벽, 바닥, 천장의 콘크리트 구조물(이하 '이 사건 신건물'이라 한다)을 완성한 상태에서 공사가 다시 중단되어 현재에 이르고 있다.
라.이 사건 신건물은 지반공사와 지하층 골조공사를 마친 상태로서, 이 사건 토지 중 별지 도면 1 표시 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ', 'ㄷ' 부분 682.7㎡에는 철근콘크리트조 지하층 바닥, 계단, 철근콘크리트 벽이, 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 14, 15, 23, 22, 21, 20, 19, 18, 16, 17, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ' 부분 431.7㎡에는 철근콘크리트조 지하층 천장 및 지상 1층 바닥이, 같은 도면 표시 7, 8, 25, 26, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㅁ' 부분 0.1㎡에는 이동식 화장실이 각 설치되어 있고, 같은 도면 표시 19, 20, 21, 22, 24, 19의 각 점을 순차 연결한 선내 'ㄴ' 부분 10㎡는 뚫려 있는 상태에서 그 위에 천막이 쳐지고 나무로 만든 출입문이 설치되어 지하층 계단과 연결되는 통로 역할을 하고 있으며, 지하층 기둥부분에 심어진 철골들이 1층 골조공사에 사용될 목적으로 지상 1층 바닥 위쪽으로 돌출되어 있고, 이 사건 토지의 지상물이 없는 상태를 기준으로 한 감정가는 경매개시결정 당시는 금 904,000,000원, 이 사건 소제기 무렵인 2000. 5. 7.은 금 936,000,000원이다.
2. 원고의 청구에 대한 판단
가. 철거 및 인도 청구 부분
원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 이 사건 신건물을 소유하기 위하여 권원 없이 이 사건 토지를 점유하고 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 신건물 및 그 위에 적치된 건축자재와 이동식 화장실을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 자신이 이 사건 신건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였으므로 원고의 청구는 이유 없다고 항변한다.
그러므로 피고가 이 사건 신건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였는지에 대하여 살피건대, 이 사건 신건물은 비록 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물공사중 지하층의 공사만 완공되었고 준공검사 및 보존등기를 마치지 아니한 상태이기는 하나, 한편, 지하층 자체만으로 볼 때에는 지붕, 주벽, 바닥 및 기둥의 골격이 견고하게 갖추어져 있고, 그 밖에 건물의 규모와 구조에 비추어 추측되는 건축비용과 철거비용, 거래관념 등 제반사정을 고려할 때 이를 사회통념상 토지와 독립한 건물로 볼 수 있다고 할 것이고, 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립한다 할 것이므로, 이 사건 신건물을 위한 법정지상권을 인정할 수 있다고 할 것이다(이 사건 토지의 경매를 위한 감정평가액이 금 904,000,000원인데 원고가 그 절반에도 미치지 못하는 금 423,000,000원에 이를 경락받았고, 경매 당시 경매물건명세서나 부동산현황조사보고서에서 이 사건 토지에 건물이 신축중임이 표시된 점에 미루어 볼 때 원고도 이 사건 신건물을 위한 법정지상권을 용인하고 이 사건 토지를 경락받은 것이 아닌가 추측된다). 나아가 인정되는 법정지상권의 범위에 대하여 보건대, 이 사건 구건물이 존재할 당시 이 사건 토지상에 위 건물 이외의 다른 지상물이 있었다는 사정이 드러나지 아니하는 이 사건에서는 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 구건물의 소유를 위하여 이 사건 토지 전체의 이용이 필요하였을 것이므로, 이 사건 신건물을 위한 법정지상권도 이 사건 토지 전체에 미친다고 할 것이다. 그렇다면 피고는 이 사건 신건물의 소유를 위하여 이 사건 토지 전체를 사용할 수 있다 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.
나. 부당이득반환 청구 부분
원고는 또한, 피고가 이 사건 토지를 권원 없이 사용하고 있음을 전제로 이 사건 신건물의 철거 및 토지인도완료일까지의 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득하였으므로 피고가 권원 없이 이 사건 토지를 사용하고 있음을 전제로 하는 이 부분에 대한 원고의 주장도 이유 없다 할 것이나, 다만 위 주장을 피고가 법정지상권을 취득한 경우에는 그 지료를 구하는 것으로 이해하여 피고에게 이 사건 토지에 대한 지료의 지급을 명하기로 하되, 장래의 지료 부분에 대하여는 그 의무불이행사유가 장래까지 계속하여 존속한다는 것이 확정적으로 예정되지 아니하여 미리 청구할 필요가 인정되지 아니하므로 부적법하여 이를 각하하고, 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일인 2000. 8. 18.부터 이 사건 변론종결일인 같은 해 12. 8.까지의 지료에 대하여만 그 지급을 명하기로 한다.
나아가 이 사건 토지에 대한 지료의 액수에 대하여 보건대, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 지료는 이 사건 토지의 차임 상당액이라 할 것이고, 감정인 박세영의 감정결과에 의하면 보증금이 없는 경우 이 사건 토지의 차임은 2000. 5. 27.부터 2001. 5. 26.까지 사이에 월 금 3,120,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 2000. 8. 18.부터 같은 해 12. 8.까지 사이의 차임은 합계 금 11,544,000원{＝3,120,000원×(3＋21/30)}이 된다고 할 것이므로, 이 부분에 대한 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 소 중 변론종결일 이후의 지료 지급을 구하는 부분을 각하하고, 피고는 원고에게 차임으로 금 11,544,000원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.